谈案说法 | 买卖试验车到底是假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪？

龚协伟

案例编写

益阳市中级人民法院立案庭副庭长

李婕

案例编写

益阳市资阳区人民法院刑庭副庭长

案例奖项

全国法院系统2022年度优秀案例分析评选优秀奖

案件索引

一审：湖南省益阳市赫山区人民法院（2021）湘0903刑初619号

二审：湖南省益阳市中级人民法院（2022）湘09刑终160号

裁判要旨

买卖试验车的行为如何定性，关键在于行为人在买卖过程中是否实施了其他行为及实施了何种行为。试验车因缺乏正常上牌的条件而无法正常买卖，行为人若为了帮助试验车顺利上牌而实施了其他行为，如伪造或购买伪造印刷有注册商标的车辆合格证、车辆铭牌等，则应以假冒注册商标罪定罪，如行为人仅是销售了带有假冒注册商标的车辆合格证、车辆铭牌的试验车，则应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。若行为人仅仅只是销售了试验车而未附加实施其他任何行为，根据罪刑法定及刑法谦抑性的原则，不应对此以商标类犯罪论处，但可给与必要的行政处罚。

2018年下半年以来，被告人李某未经“大众”、“奥迪”注册商标所有人许可，对低价购进的试验车通过篡改机动车车架号码、购买伪造的车辆合格证、铭牌等方式进行销售，至案发时，李某共出售5台试验车至益阳，非法经营数额为46.5万元。被告人杨某在未取得“大众”、“奥迪”注册商标所有权人授权许可的情况下，多次从李某处购进大众、奥迪系列试验车并要求李某在车辆上篡改成未经注册登记使用的车架号码、提供伪造的“大众”、“奥迪”车辆合格证件等相关手续资料，自行或安排人员到车管所为上述车辆办理车辆上牌登记。被告人龚某通过杨某介绍从李某处购进一辆篡改了车架号、伪造了“奥迪”车辆合格证及铭牌的奥迪Q3试验车，又经朋友介绍将该车转卖。

益阳市赫山区人民法院作出（2021）湘0903刑初619号刑事判决：被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人龚某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，李某以定性有误，认定事实证据不足、量刑过重等提出上诉。益阳市中级人民法院作出（2022）湘09刑终160号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

被告人李某、杨某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人龚某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

李某及其辩护人提出李某仅销售了车辆，并未拼装车辆、伪造车辆铭牌及合格证，因此不存在使用商标的行为，其行为不构成假冒注册商标罪。经查，李某多次购买试验车，为了达到销售试验车并为车辆顺利非法上牌的目的，实施了更改车架号、购买伪造的车辆铭牌和合格证等行为。假冒注册商标罪中的“使用”商标行为是指在商品生产、宣传环节等使用商标的行为，而销售假冒注册商标的商品罪中的“销售”行为则相对比较单一，主要是指卖出商品的经营活动。本案中，李某为顺利销售试验车而购买伪造的车辆铭牌和合格证等行为应视为商品生产、宣传环节使用商标的行为，而不仅仅只是“销售”了车辆。因此，一审认定李某的行为构成假冒注册商标罪并无不当。

试验车是在车辆量产之前用于测试车辆各方面性能的车，无车辆合格证、车辆铭牌等。但实践中有不法分子为谋取非法利益，想方设法为一些品牌试验车“制造”可用于买卖的条件，使试验车能够顺利上牌，且交易价格远低于正常车辆的市场价。为试验车“制造”用于买卖条件，通常情况下即更改车架号、伪造车辆合格证、车辆铭牌等，对于这类行为的定性，往往在生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪之间难以区分。审判实践中，需要结合具体案情对各类行为进行定性，作出准确判断。

01

行为性质：假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限

假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标的行为。销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品的行为。两罪均系侵犯知识产权罪，从法条释义看，两罪并不难区分，但具体到司法实践中，往往因假冒注册商标罪中的“使用”商标的行为可能同时也涵盖了“销售”行为，亦或是对“使用”商标的行为发生的阶段性质存在争议，即对“使用”商标的行为系发生在商品生产过程中还是销售过程的理解不同，均容易造成对假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的定性分歧。本案被告人的行为应定假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪存在以下法律适用与事实认定的问题。

首先，关于“使用”与“销售”的认定。有观点认为，假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪定性与“使用”假冒注册商标的时间节点有关，假冒注册商标罪的中的“使用”行为应是指发生在“商品生产环节的行为”，如“使用”行为发生在销售环节，则应定销售假冒注册商标的商品罪。本案辩护人即持此观点。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定，刑法第213条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。因此，根据上述司法解释的规定，假冒注册商标罪中对注册商标的“使用”既可能发生在商品生产环节，在广告宣传、展览等销售环节中使用商标同样构成假冒注册商标罪。而《刑法》第二百一十四条规定的“销售”，则应按照通常理解，仅指卖出商品的经营活动。如为了销售商品，而实施了其他使用注册商标的行为，则应以假冒注册商标罪定罪。

以本案为例，被告人龚某从被告人李某处购买了篡改车架号、伪造了车辆合格证及铭牌的奥迪Q3试验车后再卖出，其仅实施了买卖行为，对其以销售假冒注册商标的商品罪定罪并无不当。而对被告人李某、杨某而言，其实施了更改车架号、购买伪造的印有“大众”、“奥迪”注册商标的车辆合格证等行为，上述行为已不仅仅是销售了假冒注册商标的商品，其购买假冒注册商标的车辆合格证及车辆铭牌的行为使试验车看起来具备了可用于交易的必要条件且客观上达到了顺利交易的结果，简而言之，如没有其购买伪造的假冒注册商标的车辆合格证及车辆铭牌的行为，试验车基本不能实现上市交易的可能性，因此，其购买伪造的合格证的行为属于上述《解释》规定的“使用”注册商标的情形，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

其次，购买印刷了商标的合格证的行为是否等同于“使用”商标。这个问题实际上包含两层逻辑，一是在商品合格证上印刷商标是否属于使用商标，二是仅购买印刷了商标的合格证是否属于使用商标。

关于在商品合格证上印刷商标是否属于使用商标。根据《商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可知，《商标法》中关于对商标的“使用”与《解释》规定一致，即使用商标的行为不仅包括用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上、还包括将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。商品合格证作为交易所需的必需品，应属于上述规定中的商品交易文书，故在合格证上印刷商标与在商品上使用商标具有相同的识别商品来源的作用，均属于使用商标的行为。

那么，仅购买印刷了商标的合格证是否属于使用商标呢？相关法律对此并无明确规定，但从《商标法》及《解释》的规定来看，判断是否系使用商标，关键在于在商品的生产或促进销售的宣传、展览等环节中，使用了商标用于识别商品来源。如前文所述，本案中在合格证上印刷商标的行为虽然非李某所为，但其购买了假冒注册商标的合格证且使用了该合格证，其行为让试验车看起来具备交易条件。因此，李某购买印有商标的合格证并使用该合格证的行为，可以说主观上有假冒注册商标的故意即其明知合格证系伪造，合格证上印刷商标系假冒注册商标的行为而购买，且客观上将该伪造的合格证用于完成试验车交易，且达到了交易的效果，故根据主客观一致原则，其行为应理解为上述法律及司法解释中在商品生产或广告宣传等商业活动中使用商标的行为，与在商品上或商品合格证上使用商标的行为一样，应认定为假冒商标罪。

02

实质标准：假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品的区分

生产销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品罪均属于破坏社会注意市场经济秩序罪，但侵犯的客体有明显不同。假冒注册商标罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和商标权利人的商标专用权，而销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品的质量管理制度和消费者的合法利益。因侵犯的客体不同，导致两罪不仅在犯罪的客观方面有差异，对商品本身而言亦有区分。

从犯罪的客观方面看。如前文所述假冒注册商标罪的客观方面主要是未经许可，在商品生产或者交易环节使用商标用于识别商品来源的行为。因此构成该罪侧重的是对行为的评价，而非对商品本身的评价，即无论商品质量是否合格，只要有《刑法》213条规定的使用商标的行为，即构成假冒注册商标罪。生产、销售伪劣产品罪则不一样，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释》）第一条规定，刑法第140条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应用使用性能的行为。①该条对“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”均作出了细化解释，且明确规定对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因此，从上述司法解释的规定可知，生产、销售伪劣产品罪除了对犯罪行为作出规定，还对伪劣产品的标准作出实质判断。根据《办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释》规定，对伪类产品实质判断的标准在于是否具有被冒充产品的质量与使用性能。假冒注册商标的商品并不必然不符合产品的质量要求或不具备该产品应有的使用性能，即并不必然是伪劣产品，因此，构成假冒注册商标罪的行为并不必然会构成生产、销售伪劣产品罪。

具体到本案中，就车辆本身质量而言，试验车与正常交易的车辆一样，系由正规厂家按相关标准生产，未经鉴定，无法判断案涉试验车是否是不符合质量要求的产品，或者在使用性能上不及正常车辆。因此，在未经相关产品质量检验机构鉴定试验车系伪劣产品的前提下，对销售试验车的行为不能以生产、销售伪劣产品罪定罪。

03

延伸思考：销售试验车的行为是否构成非法经营罪

试验车系用于测试的车辆，销售试验车明显是非法经营的行为，但如果不存在上述假冒注册商标或销售假冒注册商标的商品罪的行为且不构成生产、销售伪劣产品罪的情况下，能否以非法经营罪定罪②处罚？从《刑法》第225条规定来看，销售试验车的行为显然不属于该条第（一）至第（三）项列举的非法经营的情形，是否能适用第（四）项中的兜底性规定定罪？笔者认为应遵循罪刑法定及刑法的谦抑性原则，不宜以非法经营罪定罪。具体分析如下：

首先，从法条词义分析。刑法中关于“非法经营”的规定中的“法”指的是法律、行政法规，即违反法律、行政法规的相关规定经营的，才构成非法经营罪。根据罪刑法定及刑法的谦抑性原则，对于违反地方性法规、部门规章的经营行为，则不能以非法经营罪定罪处罚。关于试验车能否进行销售，法律及行政法规中并未予以明确规定，关于汽车的相关管理性规范，大多见于工业和信息化部、国家发展和改革委员会发布的《汽车产业发展政策》之中。很明显，工信部和国家发改委的政策并不属于法律与行政法规，行为人违反其发布的管理性规范不能以非法经营罪定罪处罚，但可给与必要的行政处罚。

其次，从兜底性条款分析。从逻辑来看，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应与该条文中明文规定的非法经营行为具有等价性，才能对此科以同样的刑罚。在市场经济活动中，交易车辆主要目的是获得车辆正常的使用价值，主要是指车辆的运行利益。而试验车本身不具有车辆合格证、车架号等，无法顺利上牌，即无法正常上路行驶，不能实现车辆基本的使用价值。作为一个正常理性的消费者而言，大概率不会去买受一辆无任何相关证件与手续的试验车。如果仅仅只是销售试验车，而不施加其他违法犯罪行为使试验车符合销售并正常使用的条件，一是销售试验车的目的不一定能顺利实现，二是即便实现了，也应只是少数事件，很难真正严重扰乱市场秩序。因此，从犯罪发生的实然性考虑，也无需对销售试验车的行为以非法经营罪定罪处罚。

最后，不以非法经营罪定罪处罚并不会放纵犯罪。通过前文分析可知，为了使试验车达到顺利销售的目的，销售试验车必然会伴随其他违法行为，如本案中的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等，在经鉴定试验车属于伪劣产品的情况下，还构成生产、销售伪劣产品罪。因此，不以非法经营罪对销售试验车的行为定罪并不会放纵犯罪，只是根据犯罪情节来精准定罪，也是对罪刑法定原则的基本遵循。

注释：

1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

2. 《中华人民共和国刑法》第225条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

来源：益阳市中级人民法院

买卖试验车到底是假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪？

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龚协伟

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益阳市中级人民法院立案庭副庭长

李婕

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案件索引

一审：湖南省益阳市赫山区人民法院（2021）湘0903刑初619号

二审：湖南省益阳市中级人民法院（2022）湘09刑终160号

裁判要旨

买卖试验车的行为如何定性，关键在于行为人在买卖过程中是否实施了其他行为及实施了何种行为。试验车因缺乏正常上牌的条件而无法正常买卖，行为人若为了帮助试验车顺利上牌而实施了其他行为，如伪造或购买伪造印刷有注册商标的车辆合格证、车辆铭牌等，则应以假冒注册商标罪定罪，如行为人仅是销售了带有假冒注册商标的车辆合格证、车辆铭牌的试验车，则应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。若行为人仅仅只是销售了试验车而未附加实施其他任何行为，根据罪刑法定及刑法谦抑性的原则，不应对此以商标类犯罪论处，但可给与必要的行政处罚。

2018年下半年以来，被告人李某未经“大众”、“奥迪”注册商标所有人许可，对低价购进的试验车通过篡改机动车车架号码、购买伪造的车辆合格证、铭牌等方式进行销售，至案发时，李某共出售5台试验车至益阳，非法经营数额为46.5万元。被告人杨某在未取得“大众”、“奥迪”注册商标所有权人授权许可的情况下，多次从李某处购进大众、奥迪系列试验车并要求李某在车辆上篡改成未经注册登记使用的车架号码、提供伪造的“大众”、“奥迪”车辆合格证件等相关手续资料，自行或安排人员到车管所为上述车辆办理车辆上牌登记。被告人龚某通过杨某介绍从李某处购进一辆篡改了车架号、伪造了“奥迪”车辆合格证及铭牌的奥迪Q3试验车，又经朋友介绍将该车转卖。

益阳市赫山区人民法院作出（2021）湘0903刑初619号刑事判决：被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人龚某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，李某以定性有误，认定事实证据不足、量刑过重等提出上诉。益阳市中级人民法院作出（2022）湘09刑终160号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

被告人李某、杨某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人龚某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

李某及其辩护人提出李某仅销售了车辆，并未拼装车辆、伪造车辆铭牌及合格证，因此不存在使用商标的行为，其行为不构成假冒注册商标罪。经查，李某多次购买试验车，为了达到销售试验车并为车辆顺利非法上牌的目的，实施了更改车架号、购买伪造的车辆铭牌和合格证等行为。假冒注册商标罪中的“使用”商标行为是指在商品生产、宣传环节等使用商标的行为，而销售假冒注册商标的商品罪中的“销售”行为则相对比较单一，主要是指卖出商品的经营活动。本案中，李某为顺利销售试验车而购买伪造的车辆铭牌和合格证等行为应视为商品生产、宣传环节使用商标的行为，而不仅仅只是“销售”了车辆。因此，一审认定李某的行为构成假冒注册商标罪并无不当。

试验车是在车辆量产之前用于测试车辆各方面性能的车，无车辆合格证、车辆铭牌等。但实践中有不法分子为谋取非法利益，想方设法为一些品牌试验车“制造”可用于买卖的条件，使试验车能够顺利上牌，且交易价格远低于正常车辆的市场价。为试验车“制造”用于买卖条件，通常情况下即更改车架号、伪造车辆合格证、车辆铭牌等，对于这类行为的定性，往往在生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪之间难以区分。审判实践中，需要结合具体案情对各类行为进行定性，作出准确判断。

1. 行为性质：假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限

假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标的行为。销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品的行为。两罪均系侵犯知识产权罪，从法条释义看，两罪并不难区分，但具体到司法实践中，往往因假冒注册商标罪中的“使用”商标的行为可能同时也涵盖了“销售”行为，亦或是对“使用”商标的行为发生的阶段性质存在争议，即对“使用”商标的行为系发生在商品生产过程中还是销售过程的理解不同，均容易造成对假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的定性分歧。本案被告人的行为应定假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪存在以下法律适用与事实认定的问题。

首先，关于“使用”与“销售”的认定。有观点认为，假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪定性与“使用”假冒注册商标的时间节点有关，假冒注册商标罪的中的“使用”行为应是指发生在“商品生产环节的行为”，如“使用”行为发生在销售环节，则应定销售假冒注册商标的商品罪。本案辩护人即持此观点。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定，刑法第213条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。因此，根据上述司法解释的规定，假冒注册商标罪中对注册商标的“使用”既可能发生在商品生产环节，在广告宣传、展览等销售环节中使用商标同样构成假冒注册商标罪。而《刑法》第二百一十四条规定的“销售”，则应按照通常理解，仅指卖出商品的经营活动。如为了销售商品，而实施了其他使用注册商标的行为，则应以假冒注册商标罪定罪。

以本案为例，被告人龚某从被告人李某处购买了篡改车架号、伪造了车辆合格证及铭牌的奥迪Q3试验车后再卖出，其仅实施了买卖行为，对其以销售假冒注册商标的商品罪定罪并无不当。而对被告人李某、杨某而言，其实施了更改车架号、购买伪造的印有“大众”、“奥迪”注册商标的车辆合格证等行为，上述行为已不仅仅是销售了假冒注册商标的商品，其购买假冒注册商标的车辆合格证及车辆铭牌的行为使试验车看起来具备了可用于交易的必要条件且客观上达到了顺利交易的结果，简而言之，如没有其购买伪造的假冒注册商标的车辆合格证及车辆铭牌的行为，试验车基本不能实现上市交易的可能性，因此，其购买伪造的合格证的行为属于上述《解释》规定的“使用”注册商标的情形，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

其次，购买印刷了商标的合格证的行为是否等同于“使用”商标。这个问题实际上包含两层逻辑，一是在商品合格证上印刷商标是否属于使用商标，二是仅购买印刷了商标的合格证是否属于使用商标。

关于在商品合格证上印刷商标是否属于使用商标。根据《商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可知，《商标法》中关于对商标的“使用”与《解释》规定一致，即使用商标的行为不仅包括用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上、还包括将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。商品合格证作为交易所需的必需品，应属于上述规定中的商品交易文书，故在合格证上印刷商标与在商品上使用商标具有相同的识别商品来源的作用，均属于使用商标的行为。

那么，仅购买印刷了商标的合格证是否属于使用商标呢？相关法律对此并无明确规定，但从《商标法》及《解释》的规定来看，判断是否系使用商标，关键在于在商品的生产或促进销售的宣传、展览等环节中，使用了商标用于识别商品来源。如前文所述，本案中在合格证上印刷商标的行为虽然非李某所为，但其购买了假冒注册商标的合格证且使用了该合格证，其行为让试验车看起来具备交易条件。因此，李某购买印有商标的合格证并使用该合格证的行为，可以说主观上有假冒注册商标的故意即其明知合格证系伪造，合格证上印刷商标系假冒注册商标的行为而购买，且客观上将该伪造的合格证用于完成试验车交易，且达到了交易的效果，故根据主客观一致原则，其行为应理解为上述法律及司法解释中在商品生产或广告宣传等商业活动中使用商标的行为，与在商品上或商品合格证上使用商标的行为一样，应认定为假冒商标罪。

2. 实质标准：假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品的区分

生产销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品罪均属于破坏社会注意市场经济秩序罪，但侵犯的客体有明显不同。假冒注册商标罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和商标权利人的商标专用权，而销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品的质量管理制度和消费者的合法利益。因侵犯的客体不同，导致两罪不仅在犯罪的客观方面有差异，对商品本身而言亦有区分。

从犯罪的客观方面看。如前文所述假冒注册商标罪的客观方面主要是未经许可，在商品生产或者交易环节使用商标用于识别商品来源的行为。因此构成该罪侧重的是对行为的评价，而非对商品本身的评价，即无论商品质量是否合格，只要有《刑法》213条规定的使用商标的行为，即构成假冒注册商标罪。生产、销售伪劣产品罪则不一样，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释》）第一条规定，刑法第140条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应用使用性能的行为。①该条对“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”均作出了细化解释，且明确规定对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因此，从上述司法解释的规定可知，生产、销售伪劣产品罪除了对犯罪行为作出规定，还对伪劣产品的标准作出实质判断。根据《办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释》规定，对伪类产品实质判断的标准在于是否具有被冒充产品的质量与使用性能。假冒注册商标的商品并不必然不符合产品的质量要求或不具备该产品应有的使用性能，即并不必然是伪劣产品，因此，构成假冒注册商标罪的行为并不必然会构成生产、销售伪劣产品罪。

具体到本案中，就车辆本身质量而言，试验车与正常交易的车辆一样，系由正规厂家按相关标准生产，未经鉴定，无法判断案涉试验车是否是不符合质量要求的产品，或者在使用性能上不及正常车辆。因此，在未经相关产品质量检验机构鉴定试验车系伪劣产品的前提下，对销售试验车的行为不能以生产、销售伪劣产品罪定罪。

3. 延伸思考：销售试验车的行为是否构成非法经营罪

试验车系用于测试的车辆，销售试验车明显是非法经营的行为，但如果不存在上述假冒注册商标或销售假冒注册商标的商品罪的行为且不构成生产、销售伪劣产品罪的情况下，能否以非法经营罪定罪②处罚？从《刑法》第225条规定来看，销售试验车的行为显然不属于该条第（一）至第（三）项列举的非法经营的情形，是否能适用第（四）项中的兜底性规定定罪？笔者认为应遵循罪刑法定及刑法的谦抑性原则，不宜以非法经营罪定罪。具体分析如下：

首先，从法条词义分析。刑法中关于“非法经营”的规定中的“法”指的是法律、行政法规，即违反法律、行政法规的相关规定经营的，才构成非法经营罪。根据罪刑法定及刑法的谦抑性原则，对于违反地方性法规、部门规章的经营行为，则不能以非法经营罪定罪处罚。关于试验车能否进行销售，法律及行政法规中并未予以明确规定，关于汽车的相关管理性规范，大多见于工业和信息化部、国家发展和改革委员会发布的《汽车产业发展政策》之中。很明显，工信部和国家发改委的政策并不属于法律与行政法规，行为人违反其发布的管理性规范不能以非法经营罪定罪处罚，但可给与必要的行政处罚。

其次，从兜底性条款分析。从逻辑来看，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应与该条文中明文规定的非法经营行为具有等价性，才能对此科以同样的刑罚。在市场经济活动中，交易车辆主要目的是获得车辆正常的使用价值，主要是指车辆的运行利益。而试验车本身不具有车辆合格证、车架号等，无法顺利上牌，即无法正常上路行驶，不能实现车辆基本的使用价值。作为一个正常理性的消费者而言，大概率不会去买受一辆无任何相关证件与手续的试验车。如果仅仅只是销售试验车，而不施加其他违法犯罪行为使试验车符合销售并正常使用的条件，一是销售试验车的目的不一定能顺利实现，二是即便实现了，也应只是少数事件，很难真正严重扰乱市场秩序。因此，从犯罪发生的实然性考虑，也无需对销售试验车的行为以非法经营罪定罪处罚。

最后，不以非法经营罪定罪处罚并不会放纵犯罪。通过前文分析可知，为了使试验车达到顺利销售的目的，销售试验车必然会伴随其他违法行为，如本案中的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等，在经鉴定试验车属于伪劣产品的情况下，还构成生产、销售伪劣产品罪。因此，不以非法经营罪对销售试验车的行为定罪并不会放纵犯罪，只是根据犯罪情节来精准定罪，也是对罪刑法定原则的基本遵循。

注释：

1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

2. 《中华人民共和国刑法》第225条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

来源：湖南高院

编辑：Sharon